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pension de garantia de subsistencia en caso de divorcio al conyuge inocente
Resumen:CONCEPTO JURIDICO DE FEDERACION DE ASEGURADORES COLOMBIANOS AL PROYECTO DE LEY NUMERO 240 DE 2019 SENADO, por medio del cual se crea la pension de garantia de subsistencia en caso de divorcio al conyuge inocente.

CONCEPTO JURÍDICO DE FEDERACIÓN DE ASEGURADORES COLOMBIANOS AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 240 DE 2019 SENADO

por medio del cual se crea la pensión de garantía de subsistencia en caso de divorcio al cónyuge inocente.

Bogotá, D. C., 21 de mayo de 2019

Doctor

JESÚS MARÍA ESPAÑA VERGARA

Secretario Comisión Séptima

Senado de la República

Carrera 7 N° 8-68

Ciudad

Referencia. Comentarios sobre el Proyecto de ley número 240 de 2019 Senado

Respetado doctor España:

La Federación de Aseguradores Colombianos (Fasecolda), en representación del sector asegurador, se permite presentar su concepto y observaciones respecto del Proyecto de ley número 240 de 2019, presentado por el Senador Álvaro Uribe, por medio del cual se crea la pensión de garantía de subsistencia en caso de divorcio al cónyuge inocente.

En primera medida queremos agradecer el espacio de participación brindado en la creación de nuevas normas que conlleven a la protección de las personas en estado de vulnerabilidad, por lo que creemos que la iniciativa es bien intencionada, sin embargo, nos preocupan algunas disposiciones contenidas en el proyecto de ley, las cuales nos permitimos relacionar a continuación:

I. COMENTARIOS GENERALES

Sin duda alguna, en Colombia y en muchos otros países de la región, el trabajo doméstico ha sido un determinante en la estructura, organización y el desarrollo de las familias. La labor que los miembros de las familias (principalmente las mujeres) dedican a los asuntos propios del hogar, ha tenido un gran impacto no solo como asunto cultural y social, sino también como un asunto económico con alta influencia en el ámbito laboral de nuestro país. Concretamente, se ha materializado una desprotección a las mujeres que han dedicado gran parte de su vida a las labores propias del hogar, cuidado del hogar y de los hijos, quienes, en su mayoría, se apartan del mercado laboral de manera definitiva para encargarse de los asuntos familiares y, usualmente, no tienen alternativa distinta a encargar en los asuntos económicos a su cónyuge o compañero permanente.

Como se expone claramente en la motivación del proyecto de ley, esta desprotección se evidencia principalmente en la ausencia de mecanismos jurídicos suficientes para amparar aquellas situaciones en las que estas personas se enfrentan a un divorcio o terminación de una unión marital luego de que se han alejado del mercado laboral y han dedicado parte de su vida a las labores del hogar. Estas personas, no solo se enfrentan a un riesgo de no contar con un sustento económico suficiente y enormes barreras para ingresar nuevamente al mundo laboral, sino también a la imposibilidad de percibir una pensión que los ampare en su vejez, bien sea porque no alcanzaron a cotizar lo suficiente para ello o bien sea porque nunca pudieron hacerlo.

Por lo anterior, creemos que esta iniciativa legislativa da cuenta de una problemática que enfrenta un gran número de la población en el país, ofrece una valiosa propuesta para hacer frente a esta situación, no obstante, y siendo conscientes de la virtud e importancia que tiene proponer medidas como estas, consideramos que deben estudiarse algunos puntos de la propuesta.

II. COMENTARIOS PARTICULARES

a) Sobre el derecho al mínimo vital

De acuerdo con el artículo 1° del texto del proyecto de ley, el objetivo de esta norma es garantizar el derecho al mínimo vital y manutención del cónyuge o compañero(a) permanente que se ha dedicado por más de 20 años al cuidado del hogar, labores domésticas o cuidado de los hijos, y por ello no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ni como dependiente ni como independiente, o estos fueron insuficientes para acceder a una pensión. Este objetivo busca proteger a estas personas, siempre y cuando -y estos son solo algunos de los requisitos- estas personas no posean rentas adicionales, ingresos superiores a un salario mínimo y no hayan salido beneficiados en la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial con la adjudicación de bienes o gananciales a su favor.

Lo anterior, si bien da cuenta de que el proyecto intenta establecer unos requisitos racionales y fundamentados para que no cualquier cónyuge o compañero inocente se beneficie de esta pensión, el objetivo y los requisitos que se proponen para lograr ello nos ubican en un contexto de la población que quizás no sea aquella que percibe una pensión muy superior a la de un salario mínimo. Es decir, aquellos cónyuges o compañeros inocentes que no se beneficien en una liquidación y que, además no tengan ningún tipo de rentas o ingresos adicionales, probablemente serán aquellos cuyo cónyuge o compañero culpable no alcance a percibir una pensión superior a la de un salario mínimo.

Lo anterior, consideramos importante ponerlo de presente, siendo claros en que observamos que existe una necesidad imperante de proteger a estas personas y, especialmente, de proteger a aquellas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad económica total. Sin embargo, observamos que con esta sanción podríamos llegar a entrar en un contexto de desprotección frente al cónyuge o compañero culpable cuya pensión sea de un mínimo mensual. Si bien comprendemos que hay una necesidad de proteger a quien se encuentra en una situación más desfavorable, advertimos que hay una enorme complejidad en el tratamiento de esta sanción cuando estamos frente a una pensión de salario mínimo. En otras palabras, la iniciativa podría tener un efecto contrario al esperado, ya que se podría estar afectando el mínimo vital de aquel pensionado, que, aunque culpable en un proceso de divorcio, depende de su pensión de salario mínimo para su subsistencia.

Este asunto se convierte en uno de esos asuntos sociales complejos de resolver y, especialmente, si se observa desde una protección al derecho fundamental al mínimo vital. Ante una decisión judicial, es posible que se enfrenten riesgos tales como el aumento de una pensión que, por verse afectada por esta sanción, disminuye por debajo del mínimo, afectando así el derecho fundamental del pensionado y entrando en colisión con el del cónyuge inocente que queda en una situación de vulnerabilidad total.

En esta medida, pondríamos en consideración del Congreso principalmente aquellos casos en los que una pensión de salario mínimo se ve disminuida por esta sanción y, eventualmente, se enfrente un riesgo judicial que supondría el aumento de una mesada a pesar de que lo cotizado no alcance para ello, evento que implicaría un costo significativo para el sistema de pensiones que se sumaría a la crisis que actualmente atraviesa este.

b) Calidad del cónyuge o compañero inocente

Bajo el entendido de que el proyecto pretende establecer una sanción adicional a las concebidas por la norma actual frente al incumplimiento de algunas de las causales contempladas en el artículo 154 del Código Civil, consideramos pertinente que dentro del articulado se defina la calidad que tenía, en términos del derecho pensional, el cónyuge o compañero inocente. Es decir, ¿se trataría como un pensionado o como un beneficiarlo del pensionado? Lo anterior, se pone a consideración pues los efectos que se derivan de cada una de estas calidades son distintos y, en aras de definir el impacto del proyecto, es preciso que este asunto se aclare.

Esta inquietud surge, entre otras, por lo consagrado en el artículo 4° del proyecto de ley en virtud del cual, al Fondo De Pensiones, por orden judicial, correspondería el pago del porcentaje ordenado a favor del cónyuge o compañero inocente, estando entonces el fondo obligado a dos pagos concurrentes, por un lado, el del pensionado y, por otro lado, el del su cónyuge o compañero inocente.

Aclarada entonces la calidad en la que el cónyuge o compañero inocente recibe el dinero objeto de sanción definiría, por ejemplo, qué pasaría si este fallece. Así, si se entiende que recibe en calidad de pensionado, del monto que se le ha asignado podrían existir beneficiarios de sustitución pensional; mientras que si recibe en calidad de beneficiario esto no sucedería.

c) Extinción de la pensión del cónyuge o compañero inocente

En armonía con el inciso anterior, consideramos que el articulado de la ley indique que la pensión recibida por parte del cónyuge o compañero inocente se extinguirá de manera automática y concomitante con la extinción de la pensión percibida por el pensionado principal. Es decir, si fallece o le es revocada33 la pensión al cónyuge o compañero culpable, la prestación que recibe el cónyuge o compañero inocente se extinguirá, y cesará cualquier obligación de las entidades pagadoras frente a este último.

Lo anterior, es de vital importancia para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, puesto que, si permanece en el tiempo la pensión del cónyuge inocente con posterioridad a la extinción de la pensión del pensionado principal, esto acarrearía un aumento considerable en el capital necesario para garantizar una pensión de manera vitalicia y, por ende, el proyecto de ley vulneraría el mandato constitucional referente a los estudios técnicos de impacto fiscal y criterios de sostenibilidad financiera generados por la norma.

Este asunto también es susceptible del riesgo judicial, puesto que si un juez de la república ordena que la pensión de la cónyuge inocente permanezca en el tiempo independientemente de la situación del pensionado principal, originaría un efecto fiscal y actuarial perjudicial para la sostenibilidad del sistema.

d) Alimentos, sanción y pensión en favor del cónyuge o compañero inocente

El artículo 411 del Código Civil establece en su numeral 4 que el cónyuge culpable debe alimentos al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T-506 de 2011 que la obligación alimentaria por regla general se mantiene por toda la vida del alimentado mientras se conserven las condiciones que dieron origen a ella, es decir, en tanto subsista la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante. Sin embargo, según la Corte, en caso de divorcio o separación, se requiere además que el cónyuge inocente no inicie vida marital con otra persona, pues en este caso se extinguirá el derecho.

Lo anterior, implica que la muerte del alimentario será siempre causal de extinción del derecho de alimentos, pues los alimentos no se trasmiten por causa de muerte. Situación diferente a la anterior, se presenta cuando quien fallece es el alimentante, o lo que es lo mismo, el deudor de los alimentos, pues en este caso no siempre se extingue la obligación; si subsiste el alimentario y su necesidad, este último podrá reclamarlos a los herederos del deudor.

De acuerdo con lo anterior, consideramos que debe especificarse en el texto de la ley que la pensión de subsistencia es incompatible con la cuota de alimentos, en razón a la desproporción de las sanciones por un mismo hecho (ser cónyuge culpable) y también por la afectación al mínimo vital tal como se explicó en el literal a) de esta misiva.

e) Años de permanencia en las labores del hogar

De acuerdo con el artículo 1 ° del proyecto de ley, esta propuesta busca proteger al cónyuge o compañero, declarado inocente en un proceso de divorcio, que se haya dedicado por más de 20 años al cuidado del hogar, labores domésticas o cuidado de los hijos. Al respecto, proponemos que se reconsideren estos 20 años, pues incluso bastarían unos 15 años o menos para que estas personas pierdan todo tipo de posibilidades de ingresar al mercado laboral y/o de cotizar al sistema para acceder a una pensión de vejez.

Si bien este requisito de temporalidad no se consagra dentro de los requisitos propuestos en el artículo 3° del proyecto de norma, al parecer estos 20 años se entenderían como un criterio de aplicación de la norma. Sin embargo, consideramos pertinente que de definirse la misma temporalidad u otra distinta esta sea consagrada como un requisito más dentro de los dispuestos en el artículo 3° del proyecto.

f) Causales de divorcio contempladas en el artículo 154 del Código Civil

En relación con el primer requisito señalado en el artículo 3° del proyecto de Ley, "no haber dado lugar o incurrido en una de las causales de divorcio contempladas en el artículo 154 del Código Civil", proponemos que en la redacción de este se especifique que se trata de aquellas causales catalogadas como objetivas de acuerdo con el análisis presentado en la exposición de motivos. Esto, con el fin de evitar confusiones respecto de algunas de las causales y dejar un panorama más claro al intérprete de la norma.

En los anteriores términos, expresamos nuestras observaciones al proyecto de ley, esperando que sea un insumo importante para los correspondientes debates, quedando atentos a responder cualquier solicitud de información adicional o aclaración que ustedes estimen pertinente.

Atentamente,

LA COMISIÓN SÉPTIMA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA

Bogotá, D. C., a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019) En la presente fecha se autoriza la publicación en Gaceta del Congreso de la República, las siguientes Consideraciones.

Concepto: Federación de Aseguradores Colombianos (Fasecolda).

Refrendado por: Doctor Mario Fernando Cruz Vargas.

Al Proyecto de ley número 240 de 2019 Senado

Título del proyecto: por medio del cual se crea la pensión de garantía de subsistencia en caso de divorcio al cónyuge inocente.

Número de folios: seis (6) folios.

Recibido en la Secretaría de la Comisión Séptima del Senado

Día: miércoles veintidós (22) de mayo de 2019

Hora: 10:22 a. m.

Lo anterior, en cumplimento de lo ordenado en el inciso 5° del artículo 2° de la Ley 1431 de 2011.

El Secretario,

 

33 Revocada por revisión de la calificación de la invalidez o por fraude.

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