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MIERCOLES, 11 de Diciembre de 2019  
 
P.L. 296 de 2019 - Plataformas Digitales de Economía Colaborativa.
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PROYECTO DE LEY NÚMERO 296
DE 2019 CÁMARA

por medio de la cual se protege el trabajo en entornos digitales mediante la regulación de la contratación de colaboradores autónomos a través de Plataformas Digitales de Economía Colaborativa.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular la relación contractual de las personas que prestan sus servicios a través de Plataformas Digitales de economía colaborativa, mediante la creación de la categoría de Colaborador Autónomo, garantizando el acceso y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás derechos de los que trata la presente ley.

Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, sin perjuicio de otras definiciones técnicas, entiéndanse las siguientes:

Colaborador Autónomo: Persona natural que presta un servicio a un cliente final a través de una o varias Plataformas Digitales de economía colaborativa, de forma autónoma e independiente, por cuenta propia y con recursos propios, cuya contratación se encuentra regulada en la presente ley.

Plataforma Digital de Economía Colaborativa: Plataforma basada en herramientas tecnológicas diseñada para ser ejecutada mediante computadores y/o dispositivos móviles, sobre las que pueden ejecutarse y usarse aplicaciones, contenidos, softwares y/o algoritmos dedicadas a la intermediación entre la oferta y la demanda, a fin de conectar y generar relaciones entre terceros, bien sea relaciones persona a persona (P2P) o relaciones negocio a persona (B2P) a través del uso de una Plataforma Digital. El principal propósito de las Plataformas Digitales es intermediar la relación entre quienes ofrecen un servicio y quienes lo demandan, construyendo una comunidad económica de intercambio basado en uso de tecnología.

Operador de Plataforma: Persona natural o jurídica, que opera una Plataforma Digital de Economía Colaborativa.

Artículo 3°. Campo de aplicación. La presente ley aplica a todas las personas naturales que presten sus servicios en el territorio colombiano, a través de Plataformas Digitales de economía colaborativa, de manera que puedan realizar intercambios económicos en el marco de la economía digital, en mercados multipartes, que coordinan la demanda interdependiente de dos o más grupos de usuarios, generando un ingreso, que puede ser permanente o discontinuo, inferior o superior al salario mínimo legal mensual vigente. El vínculo contractual entre Colaboradores Autónomos y las distintas Plataformas Digitales de economía colaborativa se regirán por las normas especiales dispuestas en la presente ley, y, en lo no dispuesto de forma especial por esta, se regirá por las normas civiles o comerciales vigentes que resulten aplicables y no le sean contrarias.

Artículo 4°. Naturaleza de la relación contractual. La relación jurídica a que hace referencia la presente ley conforme el campo de aplicación del artículo 3°, entre los Colaboradores Autónomos y las Plataformas Digitales de economía colaborativa podrá constituirse como relación de carácter civil o comercial, según lo disponga el Operador de la respectiva Plataforma en sus términos y condiciones de vinculación.

Los Operadores de las Plataformas Digitales deberán suministrar un formato escrito o digital, claro y conciso, de términos y condiciones de uso de la plataforma a todos sus usuarios, que contenga como mínimo las reglas de conducta entre las partes en sus distintas relaciones, los parámetros de uso, los sistemas de reputación y calificación, el tratamiento de los datos, las condiciones del servicio, la desactivación, la resolución de conflictos, peticiones, quejas y reclamos (PQR), así como los derechos y obligaciones de las partes, el objeto a desarrollar, la eventual remuneración, cuantía, forma y periodicidad del pago.

Con el fin de fomentar los efectos de red, la homogenización en la prestación del servicio y el crecimiento del ecosistema digital, las Plataformas Digitales de economía colaborativa podrán generar incentivos como códigos promocionales, seguros privados, publicidad, herramientas de optimización y acceso a capacitación y formación en favor del colaborador autónomo, sin que por esto se desnaturalice la relación definida en la presente ley.

Parágrafo 1°. En ningún caso, la relación descrita en la presente ley podrá ser considerada como un contrato de trabajo en los términos del artículo 22 del Código Sustantivo de Trabajo ni como un Contrato de Prestación de Servicios.

Parágrafo 2°. En ningún caso, habrá solidaridad entre el cliente, comprador o adquiriente del servicio y el Colaborador Autónomo.

Artículo 5°. Relación contractual con los proveedores de bienes y servicios. Los contratos que celebren los Operadores de Plataformas digitales con los proveedores de servicios o bienes ofrecidos o comercializados a través de estas, se regularán por la ley.

Artículo 6°. Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Los Colaboradores Autónomos que presten sus servicios a través de las Plataformas Digitales de economía colaborativa deben estar afiliados en calidad de independientes al Régimen de Seguridad Social, a la respectiva Entidad Promotora del Servicio de Salud (EPS), Aseguradora de Riesgos Laborales (ARL) y Administradora de Fondos Pensionales (AFP), sin perjuicio de su vinculación a varias Plataformas Digitales de economía colaborativa o encontrarse afiliado de manera simultánea en calidad de dependiente.

El Colaborador Autónomo efectuará y asumirá la afiliación y aportes a la respectiva Entidad Promotora del Servicio de Salud (EPS) y a la Administradora de Fondos Pensionales (AFP); no obstante, cuando el IBC del Colaborador Autónomo sea mayor a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, la Plataforma Digital podrá efectuar la retención y giro de los aportes al Sistema de Protección Social a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) a nombre del Colaborador Autónomo. Las plataformas efectuarán y asumirán la afiliación y aporte a la respectiva Aseguradora de Riesgos laborales (ARL), así como la contratación y pago de los seguros de los que trata el artículo 10 de la presente ley.

Los aportes o cotizaciones de los Colaboradores Autónomos serán liquidados mes vencido, en atención a la totalidad de ingresos mensuales que perciba de una o varias Plataformas Digitales de economía colaborativa en el mes anterior.

Parágrafo 1°. El Colaborador Autónomo que preste servicios a través de Plataformas Digitales de economía colaborativa, elegirá libremente la Aseguradora de Riesgos Laborales (ARL) a la cual desee afiliarse. En caso que el Colaborador Autónomo perciba ingresos derivados de la prestación de servicios a través de más de una Plataforma Digital, la afiliación y cotización se deberá realizar a la misma Aseguradora de Riesgos Laborales (ARL). En el evento que el Colaborador Autónomo sea de forma simultanea trabajador dependiente o trabajador independiente por cuenta propia, deberá realizarse la afiliación y cotización a la misma Aseguradora de Riesgos Laborales a la que se encuentre afiliado en atención a dicha relación como dependiente o como independiente.

Parágrafo 2°. Las Plataformas Digitales podrán efectuar la afiliación y aportes a Entidad Promotora del Servicio de Salud (EPS) y a la Administradora de Fondos Pensionales (AFP), por cuenta y a nombre del Colaborador Autónomo, mediante la retención de los montos respectivo. Esta posibilidad deberá ser debidamente incorporada en los términos y condiciones de la vinculación de los Colaboradores Autónomos.

Artículo 7°. Cálculo de Aportes al Sistema de Seguridad Social. El ingreso base de cotización (IBC) del Colaborador Autónomo que presta servicios a través de Plataformas Digitales de economía colaborativa de que trata esta ley será el cuarenta por ciento (40%) de sus ingresos de forma mensualizada, resultante de la vinculación con cada una de las Plataformas Digitales de economía colaborativa en las cuales haya prestado sus servicios en el mes anterior, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA) cuando a ello haya lugar.

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional reglamentará lo correspondiente para permitir los aportes al Sistema de Seguridad Social basándose en ingresos mensuales en forma de mes vencido.

Artículo 8°. Piso de Protección Social. Cuando el total de ingresos mensuales del Colaborador Digital no supere el salario mínimo legal mensual vigente, deberá afiliarse y/o vincularse bajo la modalidad de piso de protección social, siendo el responsable de realizar el aporte al programa BEPS y, a su vez, las Plataformas Digitales en las cuales haya generado ingresos asumirán el pago del Seguro Inclusivo. El Gobierno nacional determinará los requisitos de acceso a los diferentes componentes del piso de protección social.

Artículo 9°. Seguimiento y control para la legalidad en los aportes. El Gobierno nacional, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) o cualquier otro sistema para la declaración y pago electrónico integrado de seguridad social, deberá adoptar los mecanismos que permitan detectar cuando un Colaborador Autónomo, conforme a la totalidad de su ingresos mensuales, perciba una remuneración que lo excluya de los pisos de protección social y que en consecuencia utilicen este mecanismo para evadir las cotizaciones obligatorias que les corresponden, a partir de sus ingresos reales.

Para el efecto, la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP) deberá ajustar sus procedimientos para realizar una apropiada fiscalización sobre estas cotizaciones, y las Plataformas Digitales deberán estar en capacidad de realizar los respectivos reportes mensuales sobre ingresos generados a favor de los Colaboradores Autónomos.

Artículo 10. Seguros de protección al Colaborador Autónomo. Las Plataformas Digitales deberán contratar con compañías de seguros autorizadas para operar en Colombia una póliza de seguro que ampare al Colaborador Autónomo, en calidad de asegurado, por los siguientes riesgos:

10.1 El riesgo de accidentes personales durante la ejecución de un servicio, de forma complementaria a los riesgos cubiertos por el Sistema de Seguridad Social.

10.2 El riesgo de pérdida de ingresos sufrido en desarrollo de la actividad directamente relacionada con el uso de la plataforma como consecuencia de la pérdida total o parcial, incluyendo el hurto calificado, de las herramientas que utiliza para la prestación del servicio que realiza a través de las plataformas, cuando se presenten situaciones distintas a las cubiertas por el Sistema de Protección Social.

Dicha cobertura se otorgará hasta por un término de dos (2) meses para las personas que al momento de ocurrencia del siniestro hayan estado prestando servicios de forma continua al menos seis (6) meses anteriores a la ocurrencia del siniestro, a través de la misma plataforma, y cuyo valor asegurado mensual corresponda al cincuenta por ciento (50%) del ingreso neto promedio de los últimos seis (6) meses, sin que este valor supere mensualmente los tres (3) SMMLV.

Artículo 11. Reporte y Transparencia en la Información. Con el fin de caracterizar el sector, los Operadores de Plataforma Digitales, a petición del Gobierno nacional, deberá suministrar la información necesaria que servirá de insumo para la política pública y los estudios sectoriales que se requieran. La información podrá ser entregada directamente por el Operador o a través de organismos gremiales y asociaciones correspondientes, sin reducir la competitividad de las Plataformas Digitales de Economía Colaborativa ni violar las normas de protección y propiedad de datos o las reglamentaciones de competencia para gremios.

Artículo 12. Sanciones. El incumplimiento de las formalidades, requisitos y deberes, exigidos en esta ley dará lugar a las investigaciones administrativas que para el efecto determine el Gobierno nacional.

Artículo 13. Disposiciones Complementarias. Los aspectos relacionados con la afiliación al Sistema de Seguridad Social y pago de aportes no previstos en la presente ley se regirán por las normas del Sistema General de Seguridad Social para independientes. El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará la materia.

Artículo 14. Vigencia. La presente ley comenzará a regir a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

De los honorables Congresistas,

 

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. OBJETO

Regular la forma de vinculación de las personas que presten sus servicios a través de las aplicaciones y plataformas tecnológicas y su acceso y aporte a la seguridad social integral camino a la formalización, en cumplimiento del mandato del artículo 205 de la Ley 1995 de 2019 - Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022; mediante la creación legal de la categoría de Colaborador Autónomo.

II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. Justificación: el problema de comprensión del empleo informal en una economía digital

Es indispensable caracterizar las actuales y reales dimensiones del empleo informal en el marco de una economía digital, pues sólo conociendo su magnitud y las condiciones de los nuevos patrones de trabajo y tipo de servicios que ha creado, se tendrá una buena base para otorgar las respuestas normativas adecuadas.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha definido el término de economía digital como como la economía integrada por los mercados basados en tecnologías digitales que facilitan el comercio de bienes y servicios a través del comercio electrónico (e-commerce), que opera con base en capas, con segmentos separados para el transporte de datos y aplicaciones2.

Es innegable cómo el uso habitual y generalizado de la tecnología ha impulsado a su vez otros modelos de generación de ingresos y facilitado el emprendimiento, eliminando los intermediarios entre bien o servicio y consumidor y las barreras de acceso, dando paso a los servicios digitales dentro del mercado. Esto ha llevado a un acelerado crecimiento de nuevos modelos de negocio3, cambiado los hábitos de consumo a nivel mundial y desafiado las estructuras de formalidad que han planteado las legislaciones locales, a causa de su rápido crecimiento y su capacidad para remodelar las formas, lugares de trabajo y sectores completos de la economía.

En la Ley 1429 de 2010, que corresponde a una de las apuestas más importantes del Gobierno hacia la formalización laboral, se determinó la informalidad laboral4 como el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital, o que incluso, en algunos casos tiene capacidad de acumulación, entendiéndose que no necesariamente representa baja productividad. En la exposición de motivos de esta Ley se estableció con claridad que la misma corresponde a una herramienta para combatir el alto desempleo y la informalidad laboral que para el año 2010, según el DANE, ascendía a un cincuenta y dos coma nueve por ciento (52,9%)5. Lo anterior, puesto que a través de esta se aumentaron los beneficios para la formalidad empresarial al disminuir los costos en las etapas iniciales de la creación de empresas. Sin embargo, para dicho momento, ya era evidente la existencia de esta informalidad productiva que no estaba siendo contemplada con la relevancia debida, razón por la cual la formalización no se dio en todos los sentidos, presentándose así formalidad empresarial con situaciones de subempleo, y el nacimiento de nuevas relaciones en la economía digital extrañas y disruptivas para los parámetros legalmente constituidos.

Para el trimestre de febrero-abril de 2019, la informalidad laboral, según las estadísticas oficiales, correspondía todavía a un alarmante cuarenta y siete coma siete por ciento (47,7%)6. Además, no existe correspondencia entre la vinculación al sistema de protección social de la población ocupada de acuerdo con su capacidad contributiva7. Lo anterior, porque esta creación de empresas requiere un segundo estadio de evolución en el que se formalicen las nuevas relaciones que crea, asegurando la redistribución del ingreso y la protección social en un entorno tecnológico.

Es necesario que se advierta el valor que genera el sector y se interiorice su papel en la economía nacional, proponiendo su formalización en un sentido que responda correctamente a la realidad y contexto en que se desarrolla. Además, es indispensable analizar otros factores como el subempleo, puesto que existe un componente importante de informalidad incluso dentro del sector formal, por ejemplo, cuando no se reporta la totalidad de los ingresos.

La elaboración de estadísticas que midan la magnitud y naturaleza de la economía informal sirve "como base para la formulación y evaluación de políticas eficaces en apoyo a la transición hacia la formalidad, como herramienta de promoción dirigida a los grupos demográficos pertinentes, para determinar las tendencias nacionales y mundiales de empleo y para analizar los vínculos entre el crecimiento y el empleo"8.

Para estas mediciones, la definición adoptada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) se remite a la resolución sobre las estadísticas del empleo en el sector informal, adoptada por la Decimoquinta Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo de la OIT de 1993, la cual ya ha sido revisada en varias oportunidades. Aquí, la aproximación a la medición de informalidad en materia de escala de personal ocupado en las empresas es de hasta cinco trabajadores, excluyendo los independientes que se dedican a su oficio y a los empleados del Gobierno.

Por otra parte, se considera que la seguridad social constituye también una aproximación importante al grado de formalidad del empleo. Según el DANE, la informalidad laboral resulta ser considerada propia de los dominios urbanos; su medición se realiza y desagrega principales ciudades y sus respectivas áreas metropolitanas.

Hoy se entiende la informalidad de manera distinta. Se ha visto cómo a nivel internacional toma impulso la propuesta omnicomprensiva y más actual9 que considera dentro de las cifras que integran empleo informal, a grupos especiales como los independientes con o sin empleados en sus propias empresas, sin considerar su ubicación en el sector empresarial informal o formal, las condiciones de subempleo o ciertas relaciones que no se encuentran reguladas por las normas laborales o que no tienen reglas claras de participación en el mercado. Se debe estudiar la influencia de nuevos factores como los planteados por la automatización, la demografía, o los nuevos medios de producción y empleo para el entendimiento de las dimensiones reales de este fenómeno del empleo informal en el marco de una economía digital10.

Es así como aparte de encontrar sus dimensiones reales, la forma de atacar la informalidad debe ser hecha a la medida del sector económico, facilitando progresivamente los canales hacia la formalización, el trabajo decente, el acceso a la protección social y la sostenibilidad a través de la tecnología misma. Hoy, el trabajo decente ha venido evolucionando, comprendiendo el reconocimiento de manera progresiva, de todas las clases de trabajo, tanto para los trabajadores de la economía regular como para los trabajadores asalariados de la economía informal, los trabajadores autónomos (independientes) con o sin empleados, y los que trabajan a domicilio, y los que generan ingresos a través de aplicaciones y Plataformas Digitales.

De acuerdo con la Comisión Mundial para el Futuro del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se deben tomar medidas innovadoras para afrontar la diversidad cada vez mayor de situaciones en las que se presenta el trabajo en cualquiera de sus manifestaciones y, en particular, el fenómeno emergente del trabajo digital a través de la economía de plataformas11.

2. El impacto de la economía de plataformas en la realidad económica y caracterización de la relación

Es indiscutible el valor que producen las aplicaciones y plataformas tecnológicas no solo para quien genera ingresos con ellas y para la economía en general, sino por los nuevos servicios digitales y formas de relacionarse que han creado, en los que se han roto paradigmas frente a: i) la propiedad del capital de trabajo y el acceso al mismo; ii) la relación bilateral de consumo y sus beneficiarios; iii) además de la simplificación y libertad del consumidor a la hora de satisfacer sus necesidades, y iv) la simplificación y libertad y de las personas de acceder al mercado productivo.

En particular, ha sido demostrada la capacidad exponencial de crecimiento de las Plataformas Digitales, de acuerdo con los efectos de red pronunciados del ecosistema y el uso de activos intangibles12. En la última década, las Plataformas Digitales más grandes se encontraron en el índice S&P 500 (las 500 empresas más representativas de la Bolsa de Nueva York), y las investigaciones muestran que los ecosistemas digitales emergentes podrían representar más de $60 billones de dólares estadounidenses en ingresos para el 2025, o más del treinta por ciento (30%) de los ingresos corporativos globales13.

Es inaplazable posicionar la economía digital como una fortaleza del mercado que ha marcado el nacimiento de nuevas formas de consumo y el surgimiento de la prestación de los servicios digitales. Los llamados "unicornios tecnológicos", nombre que se les da a las empresas del sector valoradas en US$1.000 millones o más, han empezado a abrirse a los mercados de valores por medio de Ofertas Públicas Iniciales (OPI)14.

Nuestro ordenamiento jurídico, incluso, ha previsto sistemas impositivos frente a este tipo de plataformas. En efecto, por cuenta del artículo 437-2 del Estatuto Tributario (reforma introducida en el año 2016) a partir del 1° de julio de 2018, plataformas tecnológicas ubicadas en el exterior son sujeto pasivo del IVA por los servicios que prestan. De hecho, la DIAN reportó que, por cuenta del segundo semestre de 2018, recaudó más de 38.000 millones de pesos por este concepto. Así, es evidente que las plataformas aportan al desarrollo económico del país.

En la economía tradicional, los factores influyentes en la decisión y hábitos de consumo eran el acceso al crédito, la publicidad y la propiedad, mientras que, en la última década, se trazan tendencias hacia un consumo en el cual los factores de reputación, análisis de datos, comunidad y acceso son cada vez más importantes. La sociedad de la información se caracteriza por la hiperconectividad, la inmediatez, la virtualidad, la diversidad, la colaboración y el cambio constante15. Nace el servicio digital en el mercado y crece de manera exponencial.

En términos generales, las Plataformas Digitales se caracterizan porque deben, para la prestación de sus servicios digitales, permitir interacciones de creación de valor entre consumidores y productores, todos ellos vinculados a través de licencias de uso de aplicación, códigos de conducta, términos de uso o condiciones generales de servicio, etc., disminuyendo de varias formas sus costos de transacción por la participación en el mercado productivo, y generando un mayor valor a los consumidores. Las plataformas y aplicaciones deben atraer y retener a los participantes y tener capacidad de organizar interacciones repetibles dentro de la red a través de análisis de datos y mecanismos de inteligencia artificial16.

Es una relación basada en un mercado de dos lados transaccional17, en la que la aplicación o plataforma presta servicios digitales al mismo tiempo a productores y consumidores, los cuales son servicios diferentes a los productos y servicios que estas partes intercambian en el mercado. Según la Comisión de Regulación de Comunicaciones, un mercado de dos lados se presenta cuando una firma actúa como una plataforma que vende dos productos diferentes a dos grupos de consumidores, y en el cual la demanda de un grupo de consumidores depende de la demanda del otro grupo de consumidores y viceversa. En este sentido, las demandas en ambos lados del mercado están interrelacionadas por medio de efectos de red indirectos los cuales son reconocidos e internalizados por la plataforma18.

Se trata de un modelo construido sobre redes descentralizadas de personas conectadas, quienes crean, distribuyen y consumen valor pasando por alto las instituciones centralizadas tradicionales19. Con el fin de atraer a las partes que intervienen en la relación y dar valor al servicio digital que se presta:

(1) Se establecen incentivos para cualquiera de ellas como códigos promocionales, incentivos por suscripción o referencia, etc. Es la plataforma quien internaliza las externalidades de red indirectas de los grupos de usuarios fijando las condiciones de acceso en cada uno de los lados del mercado, incentivándolos a unirse a la plataforma.

(2) Entre más productores y consumidores se unen, la plataforma es más capaz de escalar sus operaciones debido a los efectos de la red en una cadena coordinada de prestación de servicios de los cuales la aplicación o plataforma nunca es beneficiaria directa, pues ella solamente participa en la relación ofreciendo a productor y consumidor su servicio digital de intermediación.

(3) Las Plataformas Digitales buscan hacer que los mercados sean más eficientes al reducir tres tipos principales de costos de transacción: (i) costos de búsqueda e información: descubrimiento de bienes y servicios relevantes, incluida la disponibilidad de precios; (ii) costos de negociación; y (iii) costos de vigilancia y cumplimiento: en los que se incurre para garantizar que las partes cumplan con los términos del acuerdo, e incluyen los costos de control del cumplimiento de estos términos. Lo anterior, puesto que se diseña una infraestructura para las interacciones de la Plataforma Digital, y esta misma establece condiciones de control y gobernanza para estas interacciones a través de licencias o términos de uso.

(4) El modelo se basa en sistemas de reputación y retroalimentación como calificaciones y comentarios, que a su vez son modelos creados bajo la codificación y el seguimiento de las acciones de todos los participantes de la plataforma para determinar los patrones de buen o mal comportamiento. Las Plataformas Digitales recopilan vastas cantidades de datos de todo el ecosistema digital; estos datos se utilizan para identificar patrones y desarrollar e implementar algoritmos de aprendizaje utilizados por la plataforma con fines de alimentación del algoritmo y la gestión interna20.

(5) La economía digital permite a las personas una mayor participación económica y además productiva. No solo ha logrado mejorar la capacidad productiva de las personas al complementar la remuneración recibida en otras actividades, incluso formales, sino que ha permitido, por su flexibilidad y bajos costos de transacción, que se les facilite el ingreso al mercado productivo a ciertos grupos cuyo acceso tradicionalmente se encontraba restringido. La tecnología ofrece medios nuevos e innovadores de adaptación a los trabajos y a los lugares de trabajo para propiciar la productividad.

Ejemplo de esto es la vinculación al mercado de los adultos mayores que no cuentan con aseguramiento suficiente para su vejez, los migrantes, los excombatientes reinsertados a la vida pública, los jóvenes y estudiantes, las personas que cuentan con alguna discapacidad o sufren de una condición de salud propia o de su grupo familiar que les impide dedicación continua a ciertas actividades, las mujeres dedicadas principalmente al hogar o con fuertes responsabilidades familiares21, entre otros. Estas plataformas también capacitan al dar acceso a tecnología y herramientas que pueden ser utilizadas para aumentar sus capacidades, lo que a su vez conduce a un ampliado acceso al mercado por los efectos de la red.

(6) Existe una distinción importante entre la asociación sindical en las organizaciones tradicionales, en gran parte enfocada en la negociación colectiva, y la acción colectiva en plataformas que se enmarca en un tipo de asociación gremial, donde todos los usuarios (quienes prestan servicios y quienes los reciben) pueden controlar colectivamente el poder del algoritmo, identificando patrones de respuesta y fallas a los cambios que introduce22. Debe tenerse de presente que la economía digital de las plataformas corresponde a una economía colaborativa, en la que las partes son colaboradoras y no contrapartes ni existe una relación de subordinación.

3. Normas actuales caducas y necesidad de un segundo impulso a la formalización para el siglo XXI

La resistencia a las nuevas tecnologías que generan crecimiento y eficiencia económica, según lo ha demostrado la historia, es inútil23; también es inconveniente en tanto supone detener el progreso económico24. Se debe diseñar una solución hecha a la medida de la necesidad, facilitando progresivamente los canales hacia la formalización, la protección social y el trabajo decente, sin importar si este se encuentra en un esquema dependiente, autónomo o se enmarca en una categoría especial o no regulada.

Una vez descrita la relación, se evidencia cómo en primer lugar no se presenta la estructura tradicional bilateral en la que una persona presta un servicio en beneficio de otra de forma subordinada, encontrando que las personas que prestan servicios a través de plataformas o aplicaciones digitales son en esencia autónomas25. Sin embargo, en el marco de la economía colaborativa, es necesario fijar ciertas condiciones con la finalidad de que todos los actores se vean beneficiados al garantizar un mercado líquido, resolver conflictos con un bajo nivel de fallas y bajos costos de transacción. Ejemplo de esto es la automatización del proceso de solicitudes de servicios.

De hecho, el establecimiento de precios de una plataforma se puede establecer en dos etapas: en la primera etapa, la plataforma obtiene el nivel de precios que maximiza el beneficio total y, en una segunda etapa, establece la estructura de precios que maximiza el volumen transado para el nivel de precios obtenido en la primera etapa26.

Esto desborda los entendimientos tradicionales de autonomía de la legislación actual, que determinan la naturaleza de la relación dependiente o independiente. Es posible que el control y la subordinación sean conceptos obsoletos que serán cada vez menos relevantes a medida que evolucionen y surjan nuevas formas de trabajo.

Estas situaciones, sumadas a un entendimiento erróneo de los beneficiarios reales y el tipo de servicios que se prestan por las plataformas y aplicaciones digitales, a menudo se han malinterpretado como subordinación; no obstante, como vimos, la naturaleza misma del modelo de economía de plataformas precisamente comprende mecanismos flexibles e inmediatos que no responden a la regulación actual.

Se debe lograr la inclusión al sistema de esta categoría productiva, dando un avance a la formalización en consonancia con las eficiencias del mercado de la economía digital. En esta segunda fase de formalización, en la que se regulan las nuevas relaciones y servicios que ha traído el nacimiento de nuevas industrias, las normas y los trámites hacia la formalización deben ser armónicos a cómo se estructura la relación digital: i) accesibles a todo el público, ii) representativa de un retorno tangible, iii) fáciles e inmediatos y iv) con bajos costos de transacción27. Solamente así, habrá mayor disposición a formalizarse y será medible el verdadero valor económico que tienen estas nuevas formas de trabajo que, pese a tener capacidad productiva, se encuentran en escenario de informalidad por falta de una regulación que se adapte a sus características y al entorno en el que se desarrollan.

Teniendo en cuenta entonces que la organización del trabajo sigue cambiando, y que el mismo se protege en todas sus modalidades, "los sistemas de protección social tendrán que evolucionar para ofrecer protección constante a los trabajadores que se muevan entre el trabajo asalariado y el trabajo por cuenta propia, entre distintas empresas y sectores de la economía o entre países, para así garantizar que los derechos y las prestaciones son accesibles y transferibles, entre otras cosas, para aquellos que trabajen en las Plataformas Digitales"28. La ampliación del alcance de la protección proporciona una vía de transición a la formalidad, al mismo tiempo que se asegura de que esos trabajadores independientes disfruten de sus derechos básicos y de seguridad de los ingresos29 Pese a tener esta característica de independencia, las condiciones desorganizadas del mercado pueden hacerlos vulnerables y es deber del Estado entrar a proteger e incluir esta forma de trabajo.

Los reguladores y las plataformas deben trabajar juntos para identificar los datos e información que ofrezcan un entendimiento del comportamiento relevante del mercado sin reducir la competitividad de la plataforma, ni violar las normas de protección y propiedad de datos. Se debe llegar a la reglamentación del uso de los datos de la plataforma y de la responsabilidad sobre el control de los algoritmos en el mundo del trabajo digital. Los reguladores, a su vez, tendrían que aliviar los temores de una regulación excesiva e incongruente con el modelo económico30.

Con el fin de lograr un estudio que caracterice al sector, se necesita identificar el aporte de estas empresas a la economía, en términos de valor agregado y autoempleo31. En ningún caso se puede presentar información de forma desagregada, en cumplimiento de los lineamientos de competencia para gremios de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Un marco regulatorio coherente debería optar por resolver las inequidades de poder entre los trabajadores independientes registrados en las plataformas, consumidores y la plataforma misma. Este marco habilitaría tres posibles tipos de interacciones: (i) interacciones regulador-plataforma, (ii) interacciones plataforma-trabajador independiente e (iii) interacciones regulador-trabajador independiente32. Se deben considerar las medidas de autorregulación y de corregulación.

4. Marco jurídico-regulatorio: compromisos del Estado colombiano frente al trabajo decente y la protección social

No puede formularse una regulación aislada de los compromisos y orientaciones jurídicas que enmarca la prestación de servicios a través de Plataformas Digitales. Los principios que deben regir estos fenómenos ya han sido regulados o caracterizados por otras instancias del Gobierno y se deben tomar estos insumos para generar una regulación armónica33.

4a. La Constitución Política

Desde la Constitución Política misma, se dispone que, en Colombia, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado34. Asimismo, la efectividad de los derechos constitucionales se encuentra como uno de los fines estatales35, teniendo, toda persona, derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, sin importar su modalidad o la existencia de una relación de dependencia formal. En el mismo sentido, el artículo 33436 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía el de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

Se garantiza en la Constitución Política a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social37 a través de un mandato de progresividad en su cobertura, garantizando los derechos y la sostenibilidad financiera del sistema. La progresividad implica, según la Corte Constitucional38, una obligación amplia de hacer, cada vez más exigente para lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad del contenido prestacional de los derechos constitucionales, y de acuerdo con la capacidad económica e institucional del Estado en cada momento histórico. Esta disposición constitucional es compatible con los artículos 2° y 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales señalan que los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas, especialmente económicas y técnicas para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos entre los cuales está el de toda persona a la seguridad social.

No existe ninguna finalidad constitucionalmente legítima que se vea satisfecha con la indeterminación del estatus y la forma de vinculación a los sistemas de protección social de aquellas personas que hacen parte del aparato productivo independientemente de su modalidad de trabajo, en este caso de las personas que prestan servicios a través de aplicaciones y plataformas tecnológicas. Sí aparece en cambio una discriminación que contradice el mandato constitucional que ordena otorgar especial protección al trabajo en todas sus formas para que se realice en condiciones dignas y justas, además de la cobertura progresiva de la seguridad social de acuerdo con el estatus real de la persona y su capacidad contributiva. El principio de progresividad se debe concretar al aplicar una metodología que permita aportar, teniendo en cuenta el referente material del salario mínimo al utilizar proporciones de este. Esto integrará al sistema de protección social a un sector importante de personas que hoy son informales.

4b. Las Normas Internacionales del Trabajo

De otra parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-401 de 2005, aseguró que todos los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna; incluso, algunos hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, según lo consagrado por los artículos 53 y 93 de la Constitución Política.

Asimismo, la alta corte ratificó el carácter vinculante de las recomendaciones emanadas de dicho organismo, en atención a las obligaciones contraídas por el Estado colombiano, al suscribir y ratificar el Tratado constitutivo de la OIT. A diferencia de los convenios, las recomendaciones pronunciadas por la OIT no son normas creadoras de obligaciones internacionales, sino meras directrices, guías o lineamientos que deben seguir los Estados parte, en busca de las condiciones dignas en el ámbito laboral de sus países39. De acuerdo con lo anterior, las recomendaciones no son susceptibles de ratificación, y su coercibilidad dependerá de una ley ordinaria que desarrolle su contenido. Ello no obsta para que sirvan como fuente auxiliar de interpretación, o de fuente supletoria de conformidad con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo40.

A continuación, se da un recuento de las normas internacionales del trabajo a las que se encuentra comprometido el Estado colombiano que resultan relevantes para la regulación del trabajo a través de aplicaciones y Plataformas Digitales:

  • Trabajo decente. Desde la Conferencia 87 de 1999, la OIT propuso el Programa de Trabajo Decente, y, durante la Asamblea General de las Naciones Unidas en septiembre de 2015, se establecieron los cuatro pilares del Programa de Trabajo Decente -(i) creación de empleo, (ii) protección social, (iii) derechos en el trabajo y (iv) diálogo social-. Estos se convirtieron en elementos centrales de la nueva Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible. El Objetivo 8 de la Agenda 2030 insta a promover i) un crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, ii) el pleno empleo productivo y iii) el trabajo decente41.

Hoy, el trabajo decente ha venido evolucionando, comprendiendo el reconocimiento de manera progresiva de todas las clases de trabajo. De acuerdo con la Comisión Mundial para el Futuro del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se deben tomar medidas innovadoras para afrontar la diversidad cada vez mayor de situaciones en las que se presenta el trabajo en cualquiera de sus manifestaciones y, en particular, el fenómeno emergente del trabajo digital a través de la economía de Plataformas Digitales.

La Recomendación 205 de la OIT de 2017 sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia ha concluido que, a fin de prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia, los miembros deberían establecer, restablecer o mantener pisos de protección social y procurar cerrar las brechas de cobertura, teniendo en cuenta el Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima), 1952 (núm. 102), la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202), y otras normas internacionales del trabajo pertinentes42.

  • Estadísticas del trabajo. Según el Convenio número 160 sobre estadísticas del trabajo, adoptado por la Conferencia General de la OIT en su 71a. Reunión en 1985, ratificado a través de la Ley 66 de 1988, deberán compilarse estadísticas continuas de la población económicamente activa, del empleo, del desempleo, si procediere, y, en la medida de lo posible, del subempleo visible, de manera que representen al conjunto del país, y deberán compilarse de manera tal que resulten utilizables para análisis43. Se deben ampliar los conceptos de medición del trabajo informal y considerar fenómenos como el subempleo y la formalidad productiva, de acuerdo con los Comités estadísticos y recomendaciones de los grupos de expertos44. A finales de 2013, la OIT preparó el Manual estadístico sobre el sector informal y el empleo informal con dos objetivos principales: El primer objetivo es el de asistir a los países en la planificación para producir estadísticas del sector informal y del empleo informal para realizar una revisión y analizar sus opciones; el segundo objetivo es el de proporcionar una guía práctica sobre las cuestiones técnicas relacionadas con el desarrollo y la administración de las encuestas utilizadas para recopilar la información pertinente, así como la compilación, tabulación y difusión de las estadísticas resultantes.
  • Formalización laboral. Se debe continuar con el compromiso sobre la formalización laboral. La Recomendación 204 de la OIT, sobre la transición de la economía informal a la economía formal, insta a los Estados miembros a formular estrategias coherentes e integradas para facilitar la transición a la economía formal, teniendo en cuenta la diversidad de características, circunstancias y necesidades de los trabajadores y las unidades económicas de la economía informal, así como la necesidad de abordar esa diversidad mediante enfoques específicos. Lo anterior a través de un enfoque equilibrado que combine incentivos y medidas de cumplimiento de la legislación.

Asimismo, esta Recomendación advierte que, en la transición a la economía formal, los miembros deberían extender progresivamente la cobertura del seguro social a las personas ocupadas en la economía informal y, de ser necesario, adaptar los procedimientos administrativos, las prestaciones y las cotizaciones, teniendo en cuenta su capacidad contributiva.

4c. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la digitalización

Colombia suscribió la Recomendación del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre Inteligencia Artificial (IA), durante la reunión anual del Consejo Ministerial de dicha organización, cuyo tema es "Aprovechando la transición digital para el desarrollo sostenible"45.

Este instrumento recomienda que los países que adhieran estas recomendaciones promuevan e implementen una serie de principios para una administración responsable y confiable de la inteligencia artificial (IA), respetando los derechos humanos y los valores democráticos. Así, los sistemas de IA deben diseñarse de una manera que se respete el Estado de derecho, los derechos humanos, los valores democráticos y la diversidad, y deben incluir salvaguardas apropiadas, por ejemplo, permitir la intervención humana cuando sea necesario, para garantizar una sociedad justa y equitativa. Las plataformas requieren datos de alta calidad generados por las interacciones repetibles que facilitan, y debe haber interacción humana para la corrección de las fallas de estas interacciones que vayan en perjuicio de los derechos humanos como el trabajo, la protección social y los valores democráticos.

Se debe trabajar en estrecha colaboración con las partes interesadas para prepararse para la transformación del mundo del trabajo y la sociedad. Esto, orientando a las personas para que utilicen e interactúen de manera efectiva con los sistemas de IA a través de sus diferentes aplicaciones.

4d. PLAN NACIONAL DE DESARROLLO: búsqueda de la equidad en las relaciones de economía de plataformas

El Plan Nacional de Desarrollo - PND 2018-2022 es un pacto por la Equidad. Este PND busca alcanzar la inclusión social y productiva, a través del emprendimiento y la legalidad. Entre las metas para el cuatrienio, se encuentra la formulación de una política pública46 que permita caracterizar las condiciones de prestación de servicio y las modalidades de protección y seguridad social que se puedan generar del uso de las aplicaciones y Plataformas Digitales. Asimismo, se compromete a que, dentro del año siguiente a la promulgación del PND, el Gobierno nacional presentará al Congreso de la República un proyecto de ley que definirá la forma de vinculación correspondiente de los actores del sector y el acceso y aporte a la seguridad social integral para las personas que presten sus servicios a través de las aplicaciones y plataformas tecnológicas.

Teniendo en cuenta que el futuro del trabajo requiere un sistema de protección social sólido que subvenga a las necesidades de las personas a lo largo de su ciclo vital, se exige un piso de protección social que asegure un nivel básico de protección para todas las personas vulnerables, complementado por regímenes contributivos de seguridad social que proporcionen niveles mayores de protección47. En este sentido, el artículo 193 del PND establece que las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social podrán afiliarse y/o vincularse bajo la modalidad del piso de protección social y serán las responsables de realizar el aporte al programa BEPS y el pago del seguro inclusivo48. Este piso de protección social se encuentra integrado por el régimen subsidiado en salud, los beneficios económicos y periódicos (BEPS), y un seguro inclusivo que tiene como finalidad proteger al trabajador de las contingencias derivadas de la actividad laboral.

5. Hacia la regulación del trabajo de plataformas: tendencias mundiales

En la actualidad, existen diversas tendencias de regulación que van desde la prohibición hasta la libertad total frente al trabajo en plataformas y aplicaciones digitales, pasando por los sistemas de autorregulación49; esto, dependiendo de las tradiciones legales específicas y las experiencias de las aplicaciones y plataformas en cada país. Un marco regulatorio coherente debería optar por resolver las inequidades de poder entre las personas que prestan servicios a través de plataformas y aplicaciones digitales, consumidores y la plataforma misma. Este marco habilitaría tres posibles tipos de interacciones:

(i) Interacciones regulador-plataforma

(ii) Interacciones plataforma-trabajador

(iii) Interacciones regulador-trabajador.

En primer lugar, la caracterización de la relación hace desechar las tendencias de regulación o desregulación extremas. Esto, porque el control y la subordinación son conceptos cada vez menos relevantes, a medida que evolucionan las formas de trabajo. Si bien el desarrollo de estas relaciones se ha dado más a través desde los precedentes judiciales que desde las legislaciones, encontramos que no existe en la actualidad una regulación vía legislativa actualizada con las particularidades del mercado digital, los servicios digitales y el tipo de relaciones que crea.

Pese a esto, encontramos Estados intermedios desde la regulación que, si bien no han sido precisamente diseñados en respuesta a estos fenómenos de la economía digital, son el escenario en que no se tendrían que forzar las categorías jurídicas tradicionales frente al trabajo dependiente e independiente. El camino por seguir se debe enfocar en otros criterios como la dependencia económica, los pisos de protección social y la vulnerabilidad, la regularización de las condiciones de subempleo y la formalización como camino hacia el trabajo decente y el desarrollo sostenible.

(1) En España, el Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente (TAED) se desarrolla en el Capítulo III de la Ley 20 de 200750. Estas normas especiales regulan el régimen de los descansos del TAED, indemnización por los daños y perjuicios ocasionados basados en un incumplimiento contractual, la posibilidad de afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección y ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales.

(2) En Alemania, se reconoce la figura de arbeitnehmerähnliche personen, que en español sería equivalente a la figura de cuasi-asalariados o para-subordinados51. El Tribunal Federal del Trabajo alemán (Bundesarbeitsgericht - BAG) lo identifica como un sujeto carente de autonomía económica, pero al que no es aplicable la legislación del trabajo. Sin embargo, se extienden una serie de protecciones especiales que derivan de la citada dependencia económica a este tipo de trabajadores, pero bajo un supuesto de autonomía técnica y profesional. La Ley sobre Contrato Colectivo (Tarifvertragsgesetz - TVG) establece que podrán participar en procesos de negociación colectiva y que los efectos de los acuerdos colectivos que se celebren se apliquen también respecto de ellos; se les reconoce el derecho a feriado anual (§ 2 Bundesurlaubsgesetz -BUrlG); se protegen frente al acoso sexual en el lugar de trabajo (§ 1 Beschäftigtenschutzgesetz - BeschSchG), entre otras disposiciones.

(3) En Canadá existe una distinción entre contratistas independientes y contratistas dependientes. Los segundos serán aquellos que dependen de una relación estable y de largo plazo con un cliente en particular, y tienen algunos derechos mínimos frente al pago de preaviso para la terminación52 y la protección de la negociación colectiva. Se dirige a las personas que, siendo empresarios independientes, pero que se encuentran en una posición económica tan subordinada con respecto al beneficiario de sus servicios, que se extienden hacia ellos ciertas prerrogativas especiales.

(4) En el Reino Unido, la categoría intermedia de worker se ha venido desarrollando a través de varios instrumentos normativos como el National Minimum Wage Act 1998 o el Employment Rights Act 1996. Se trata de una persona que ha firmado un contrato para realizar personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte, siempre que no haga parte de su negocio propiamente
dicho.

Los workers tienen una gama más reducida de derechos y protecciones que los empleados, pero se tiene acceso a ciertas protecciones, incluyendo: el salario mínimo nacional, protección contra deducciones ilegales de salarios, el nivel mínimo legal de vacaciones pagadas, la duración mínima legal de los descansos, no trabajar más de 48 horas en promedio por semana o rechazar este derecho si así lo desean, protección contra la discriminación, pago por enfermedad legal, pago de maternidad y paternidad.

(5) En la última década, la figura a través de la cual se manejó la para-subordinación en Italia fue el contrato co.co.pro (contratto di collaborazione coordinata e continuativa a progetto - trabajo por proyecto), una especie de contrato de prestación de servicios cuyo uso se fue restringiendo a través del tiempo, y se encontraba autorizado para casos específicos, por ejemplo, para vincular miembros de la junta directiva y los miembros de otras comisiones y juntas corporativas, y para actividades de trabajo llevadas a cabo en favor de las asociaciones deportivas, etc. La figura de las co.co.pro ha sido eliminada a partir de 2015, a través de la reforma laboral conocida como Jobs Act (Decreto Legislativo número 81 de 2015). En adelante, estas contrataciones deberán realizarse a través de un contrato laboral dependiente. Este contrato sustituiy´po todas las formas de contratación que se encontraban vigentes, por lo que los trabajadores en Italia, desde el 1° de enero de 2016 son solamente: (i) empleados por tiempo indefinido, (ii) empleados temporales, o bien (iii) autónomos con IVA que desempeñarán su propia actividad con autonomía.

(6) En Corea del Sur, los contratistas independientes que trabajan casi exclusivamente para un cliente pueden ser clasificados como trabajadores "tuk-on go-yong" con la consecuencia de que califican para el pago de ciertos aportes.

Luego de ver estas experiencias, debemos combinarlas con la realidad de la economía de plataformas como una forma efectiva y flexible de generar productividad, permitiendo a los individuos que tradicionalmente han sido excluidos del mercado laboral tradicional a volverse económicamente activos. Esto supone un reto a la legislación, pues no se presenta en la estructura tradicional bilateral en la que una persona presta un servicio en beneficio de otra, sino un mercado de dos lados. Las personas que trabajan a través de plataformas o aplicaciones digitales son en esencia autónomas53, y la fijación de ciertas condiciones y reglas del juego tiene como finalidad garantizar un mercado líquido (un alto número de transacciones finalizadas), resolver los conflictos entre sus actores con un bajo nivel de fallas y bajar los costos de transacción de acceso al mercado.

La tendencia mundial lleva a entender esta interacción como una relación autónoma de prestación de servicios, con una particularidad especial: la vinculación a través de medios digitales. La ampliación del alcance de la protección laboral proporciona una vía de transición del empleo informal al formal, al mismo tiempo que se asegura de que esos trabajadores disfruten de los derechos básicos de los trabajadores y de seguridad de sus ingresos54, dentro de un ambiente de innovación disruptiva55.

De los honorables Congresistas,

 

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2 OCDE. The digital economy. Hearings: documentation related to two hearings on the Digital Economy held at the Competition Committee sessions of October 2011 and February 2012. En: www.oecd.org/daf/competition/The-Digital-Economy-2012.pdf

3 Estos modelos incluyen un enfoque en la provisión de bienes y servicios on demand (es decir, de forma inmediata y basado en el acceso), proyectos individuales o tareas independientes, modelos económicos impulsados por la financiación colectiva o colaboración masiva, etc. De esto se desprenden fenómenos como la economía colaborativa, peer 2 peer, gig economy, crowdsourcing y crowdfunding, entre otros mecanismos de acceso al mercado productivo.

4 Artículo 2°. Definiciones. (...)3. Tipos de informalidad de empleo: Para los efectos de esta ley, existirán 2 tipos de informalidad de empleo: a) Informalidad por subsistencia: Es aquella que se caracteriza por el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital.

b) Informalidad con capacidad de acumulación: Es una manifestación de trabajo informal que no necesariamente representa baja productividad.

5 Para esta medición, la definición adoptada por el DANE se remite a la resolución sobre las estadísticas del empleo en el sector informal, adoptada por la Decimoquinta Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo, Ginebra, 1993. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/normativeinstrument/wcms_087486.pdf. Estas indican que la aproximación a la medición de informalidad en materia de escala de personal ocupado en las empresas debe ser de hasta cinco trabajadores, excluyendo los independientes que se dedican a su oficio y a los empleados del Gobierno. Por otra parte, se considera que la seguridad social constituye también una aproximación importante al grado de formalidad del empleo. Según el DANE, la informalidad laboral resulta ser considerada propia de los dominios urbanos; su medición se realiza y desagrega principales ciudades y sus respectivas áreas metropolitanas.

6 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE). Boletín Técnico. Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH). Bogotá, febrero-abril 2019. En: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/salud/informalidad-y-seguridad-social/empleo-informal-y-seguridad-social-historicos

7 Según la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH), febrero-abril 2019, el 57,9% del total de la población ocupada en el país pertenecía al régimen contributivo o especial como aportante. El 10,3% del total de la población ocupada pertenecía al régimen contributivo o especial como beneficiario y el 22,5% de los ocupados pertenecía al régimen subsidiado.

8 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La economía informal y el trabajo decente: Una guía de recursos sobre políticas. Apoyando la transición hacia la formalidad. Ginebra, 2013. En: https://www.ilo.org/emppolicy/pubs/WCMS_229429/lang--es/index.htm

9 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Directrices sobre una definición estadística de empleo informal, adoptadas por la Decimoséptima Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo, Ginebra, 2003. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/normativeinstrument/wcms_087625.pdf

10 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe. Panorama Laboral América Latina y el Caribe 2018. Disponible en: https://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_655229/lang--es/index.htm

11 Esta es una de las conclusiones de informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. La Comisión sobre el Futuro del Trabajo elaboró un informe independiente sobre la forma en que se podrá forjar un futuro del trabajo que ofrezca oportunidades de empleo decente y trabajo sostenible para todos. Este informe fue presentado en Ginebra el 22 de enero y sometido a consideración de la reunión del centenario de la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 2019.

12 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Aproximación a los mercados de dos lados en el entorno digital. En: https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/APROXIMACI%C3%93N%20A%20LOS%20MERCADOS%20DE%202%20LADOS%20EN%20EL%20ENTORNO%20DIGITAL_PARA%20PUBLICAR.pdf

13 World Economic Forum - Shaping the future of digital economy and society (2017). http://www3.weforum.org/docs/WEF_Shaping_the_Future_of_Digital_Economy_and_Society_2P_190916.pdf

14 Con una valoración cercana a US$76.000 millones, el ingreso de Uber a la bolsa por medio de una Oferta Pública Inicial (OPI) en mayo de 2019, la posiciona como la tercera tecnológica más grande en hacer este movimiento, solo detrás de Alibaba, que para 2014, año en el que hizo su entrada, valía US$233 millones y de Facebook, que presentó su OPI en 2012, cuando tenía una valoración cercana a US$81 millones.

15 El impacto inmediatamente notable de la economía digital es la escala de dinero que, en un período de tiempo relativamente corto, está cambiando de manos basándose en modelos de negocio que apenas existían hace una década.

16 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. CHOUDARY, Sangeet Paul. Future of work research paper series. The architecture of digital labour platforms: Policy recommendations on platform design for worker well-being. Ginebra, 2018. En: https://www.ilo.org/global/topics/future-of-work/publications/research-papers/WCMS_630603/lang--en/index.htm

17 Los mercados de dos o más lados pueden dividirse en dos tipos: transaccionales y no transaccionales.

  • Mercado de dos lados transaccional (Plataforma comercial): Son aquellas plataformas que reúnen a vendedores potenciales, por un lado, y a compradores potenciales, por el otro, con el objetivo de que entre ellos realicen una o varias transacciones directas a través de la plataforma. Estas transacciones se materializan a través del intercambio de dinero (y en ocasiones de datos en remplazo del dinero) por bienes y servicios.
  • Mercado de dos lados no transaccional (Plataforma de publicidad): A diferencia de las plataformas comerciales, en estas no se da una transacción directa entre los grupos de usuarios de la plataforma. En cambio, el modelo de negocio generalmente funciona de forma que una plataforma, ya sea un motor de búsqueda, una red social o una plataforma de streaming de video, por ejemplo, atrae a los usuarios a su plataforma, generando que los anunciantes tengan incentivos para pagar por espacios de publicidad en dicha plataforma. Así, los usuarios reciben el servicio que ofrece la plataforma, al tiempo que reciben la publicidad de los anunciantes. Por lo general, los usuarios no pagan por el uso de la plataforma. Típicamente, existen efectos de red indirectos entre los anunciantes y los usuarios del servicio.

18 Comisión de Regulación de Comunicaciones Aproximación a los mercados de dos lados en el entorno digital. En: https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/APROXIMACI%C3%93N%20A%20LOS%20MERCADOS%20DE%202%20LADOS%20EN%20EL%20ENTORNO%20DIGITAL_PARA%20PUBLICAR.pdf

19 Esta es una de las principales afirmaciones de What's Mine is Yours: The Rise of Collaborative Consumption de Rachel Botsman, el cual es considerado como el hito teórico más importante de la economía colaborativa.

20 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. CHOUDARY, Sangeet Paul. Future of work research paper series. The architecture of digital labour platforms: Policy recommendations on platform design for worker well-being. Ginebra, 2018. En: https://www.ilo.org/global/topics/future-of-work/publications/research-papers/WCMS_630603/lang--en/index.htm

21 Las aplicaciones y plataformas tecnológicas han promovido movimientos como la SHEconomy, esto es, el empoderamiento de la mujer en el mercado productivo.

22 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. CHOUDARY, Sangeet Paul. Future of work research paper series. The architecture of digital labour platforms: Policy recommendations on platform design for worker well-being. Ginebra, 2018. En: https://www.ilo.org/global/topics/future-of-work/publications/research-papers/WCMS_630603/lang--en/index.htm

23 Esta conclusión ha sido difundida ampliamente en varios artículos y entrevistas por Michael P Gregoire, CEO de CA Technologies (que es una de las compañías más grandes en la creación de software en el mundo).

24 Cfr. Sentencia del Tribunal del Séptimo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, Juez Richard Posner, 7 de octubre de 2016. En: http://media.ca7.uscourts.gov/cgi-bin/rssExec.pl?Submit=Display&Path=Y2016/D10-07/C:16-2009:J:Posner:aut:T:fnOp:N:1842508:S:0

25 En términos generales, este tipo de relaciones no está sujeto al principio de exclusividad; la persona es propietaria de sus propios elementos y medios de trabajo. Si no hay conexión en determinados horarios, no operan sanciones, no existe una prestación del servicio en favor de la aplicación o plataforma y mucho menos remuneración por ello; simplemente se presta un servicio digital y tanto productor como consumidor lo remuneran.

26 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES Aproximación a los mercados de dos lados en el entorno digital. En: https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/APROXIMACI%C3%93N%20A%20LOS%20MERCADOS%20DE%202%20LADOS%20EN%20EL%20ENTORNO%20DIGITAL_PARA%20PUBLICAR.pdf

27 Podemos notar un cambio radical en la forma en que los reguladores han reaccionado a la entrada de nuevos modelos de negocio a través de plataformas. Por ejemplo, frente a los e-scooters, se tomaron estos cambios con mayor naturalidad. Localmente ya se establecieron reglas de seguridad por parte de la secretaria distrital de movilidad de Bogota.

28 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Behrendt, C., y Nguyen, Q.A. 2018. Innovative approaches for ensuring universal social protection for the future of work, Future of Work Research Paper Series No. 1. Ginebra, 2018. En: https://www.ilo.org/global/topics/future-of-work/publications/WCMS_629864/lang--en/index.htm

29 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe. Panorama Laboral América Latina y el Caribe 2018. Disponible en https://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_655229/lang--es/index.htm

30 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. ILO future of work research paper series The architecture of digital labour platforms: Policy recommendations on platform design for worker well-being. Disponible en: https://www.ilo.org/global/topics/future-of-work/publications/research-papers/WCMS_630603/lang--en/index.htm

31 Para esto, se requeriría al menos la siguiente información:

  • Ingresos brutos (sin incluir compensaciones extraordinarias de las empresas o propina) y netos (incluyendo compensaciones extraordinarias de las empresas y propina) promedio de las personas que trabajan a través de las plataformas, desagregados por región de Colombia y mes para los últimos dos años.
  • Suma total mensual de los ingresos brutos (sin incluir compensaciones extraordinarias de las empresas o propina) y netos (incluyendo compensaciones extraordinarias de las empresas y propina) promedio de las personas que trabajan a través de las plataformas, desagregados por región de Colombia y mes para los últimos dos años.
  • Distribución de los ingresos brutos (sin incluir compensaciones extraordinarias de las empresas o propina) y netos (incluyendo compensaciones extraordinarias de las empresas y propina) de las personas que trabajan a través de las plataformas en una tabla de frecuencia con intervalos de $50.000, desagregados por región de Colombia y mes para los últimos dos años.
  • Suma total de las compensaciones extraordinarias de las plataformas a los trabajadores que prestan servicios a través de estas, desagregadas por región de Colombia y mes para los últimos dos años.
  • Suma total de las propinas pagadas a los trabajadores que prestan servicios a través de estas, desagregadas por región de Colombia y mes para los últimos dos años.
  • Ingreso brutos promedio por servicio prestado desagregados por región de Colombia y mes para los últimos dos años.
  • Distribución de los ingresos brutos (i.e. el valor pagado por el usuario por el servicio, sin incluir el costo de los bienes subyacentes, por ejemplo, en el caso de las plataformas de domicilios, sin incluir el costo de la mercancía transportada) por servicio en una tabla de frecuencia con intervalos de $1000 o $2000, desagregados por región de Colombia y mes para los últimos dos años.
  •  Número de personas (únicas) que trabajan a través de las plataformas, desagregado por grupo etario (rangos de edad de 5 años), género, región de Colombia y mes para los últimos dos años.

32 Una de las formas más efectivas de alentar a las plataformas a proporcionar acceso a sus datos sería la creación de un entorno de pruebas e innovación o modelo de sandbox (un entorno virtual en el que las iniciativas podrían probarse de manera segura).

33 El Decreto 1357 de 2018 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reguló específicamente el crowdfunding para la financiación de proyectos productivos de inversión, con el fin de promover el flujo de recursos para las pymes y la innovación financiera en el país. También la Comisión de Regulación de Comunicaciones ha publicado los estudios "Hoja de Ruta Regulatoria para el Desarrollo de la Economía Digital en Colombia" y la "Aproximación a los mercados de dos lados en el entorno digital", en los que ya empezó a caracterizarse el sector y se identificaron las acciones y proyectos que sugiere esta Comisión, para que sean considerados y abordados por el Gobierno colombiano para enfrentar los retos y oportunidades de la economía digital. El mismo Plan Nacional de Desarrollo insta a una caracterización multidisciplinaria, teniendo en cuenta el real impacto de este fenómeno en la economía.

34 Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

35 Artículo 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

36 Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso, el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

37 Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley (...)

38 Corte Constitucional. Sentencia C-115 de 2017. M. P. Alejandro Linares Cantillo. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-115-17.htm

39 Corte Constitucional. Sentencia T-603 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-603-03.htm

40 Artículo 19. Normas de aplicación supletoria. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad.

41 A nivel interno, el 9 de octubre de 2018 se reprodujeron estos objetivos en el Pacto por el Trabajo Decente, en el que participaron el Presidente, Iván Duque; la Ministra de Trabajo, Alicia Arango, y representantes de gremios y los trabajadores del país. En uno de sus puntos, el Gobierno se compromete a cumplir y a hacer "cumplir con todas las herramientas constitucionales y legales, la declaración de principios y derechos fundamentales en el trabajo de la OIT de 1998, las normas internacionales del trabajo, así como en cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, en especial el Objetivo 8 de Trabajo Decente, en el marco de la Agenda 2030 y en el cumplimiento estricto del presente pacto".

42 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación No. 205 sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia. Adopción: Ginebra, 106ª reunión CIT (16 junio 2017) En: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R205

43 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio No. 160 sobre estadísticas del trabajo. En: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312305:NO

44 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Directrices sobre una definición estadística de empleo informal, adoptadas por la Decimoséptima Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo, Ginebra, 2003. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/normativeinstrument/wcms_087625.pdf

45 En el discurso de apertura del 11º Foro de América Latina y el Caribe de la OCDE: La tecnología: ¿impulsora de la (des)igualdad?, su secretario general de la OCDE resalta cómo la digitalización puede tener un impacto importante en el desarrollo de la región y debe ser una aliada del mismo. Sin embargo, también trae consigo nuevos desafíos, en tanto que también puede generar problemas de concentración de mercado y falta de competencia, y plantea a su vez riesgos como la seguridad digital.

46 Artículo 205. Aplicaciones y plataformas tecnológicas. El Gobierno nacional a través del Ministerio del Trabajo, en coordinación con los Ministerios de Salud y Protección Social, Hacienda y Crédito Público y de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, diseñarán y formularán una política pública que permita, entre otros, caracterizar las condiciones de prestación de servicio y las modalidades de protección y seguridad social que se puedan generar del uso de estas aplicaciones y plataformas.

Las aplicaciones y plataformas, así como las personas naturales y jurídicas del sector, suministrarán la información necesaria que servirá de insumo para la política pública y los estudios sectoriales que se requiera, incluyendo la caracterización del sector.

Parágrafo. Dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, el Gobierno nacional presentará al Congreso de la República un proyecto de ley que definirá la forma de vinculación correspondiente de los actores del sector y el acceso y aporte a la seguridad social integral para las personas que presten sus servicios a través de las aplicaciones y plataformas tecnológicas.

47 Esta es una de las conclusiones de informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. La Comisión sobre el Futuro del Trabajo elaboró un informe independiente sobre la forma en que se podrá forjar un futuro del trabajo que ofrezca oportunidades de empleo decente y trabajo sostenible para todos. Este informe fue presentado en Ginebra el 22 de enero y sometido a consideración de la reunión del centenario de la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 2019.

48 Artículo 193. (...) Sin perjuicio de lo anterior, las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social podrán afiliarse y/o vincularse bajo la modalidad del piso de protección social de que trata este artículo y serán los responsables de realizar el aporte al programa BEPS y el pago del seguro inclusivo. En todo caso, las personas deberán cumplir con los requisitos de acceso o pertenencia a los diferentes componentes del piso de protección social.

49 Hasta la fecha, ha habido varias iniciativas para alentar a las plataformas y clientes a mejorar las condiciones de trabajo. Estos incluyen Turkopticon, un sitio web y navegador de terceros plug-in para la plataforma Amazon Mechanical Turk (AMT), que permite a los trabajadores digitales puntuar clientes, el Código de conducta de Crowdsourcing, un compromiso voluntario iniciado por las plataformas de crowdsourcing alemanas en las cuales existe una "Oficina de Defensores" a través de la cual los trabajadores pueden resolver disputas con operadores de plataforma.

50 Esta norma define a los trabajadores autónomos económicamente dependientes como "aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales".

51 El § 12 letra a) de la Ley sobre Contrato Colectivo (Tarifvertragsgesetz - TVG) los define como "aquellas personas que son económicamente dependientes y que son comparables con los trabajadores en cuanto a su necesidad de protección social", haciéndoles aplicables las disposiciones establecidas en dicha ley.

52 Section 1 Labour Relations Act Ontario, 1975.

53 En términos generales este tipo de relaciones no está sujeto al principio de exclusividad; la persona es propietaria de sus propios elementos y medios de trabajo. Si no hay conexión en determinados horarios, no operan sanciones; simplemente se deja de participar en los incentivos, si es que existen en un determinado momento. No existe una prestación del servicio en favor de la aplicación o plataforma y mucho menos remuneración por ello; simplemente se presta un servicio digital y tanto productor como consumidor lo remuneran.

54 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe. Panorama Laboral América Latina y el Caribe 2018. Disponible en https://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_655229/lang--es/index.htm

55 Esta innovación disruptiva generalmente busca evitar los costos de cumplimiento de las regulaciones tradicionales de las industrias.

 


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